La genitorialità intenzionale tra divieto di maternità surrogata, interesse del minore e tutela dello status filiationis

1. Premessa: il nodo gordiano della genitorialità intenzionale

Poche questioni del diritto privato contemporaneo risultano tanto intricate e divisive quanto quella relativa al riconoscimento della cosiddetta genitorialità intenzionale, vale a dire del legame di filiazione intercorrente tra un minore nato da tecnica di procreazione medicalmente assistita eterologa — e, nel caso più discusso, da gestazione per altri — e il genitore che abbia prestato esclusivamente il proprio consenso al progetto procreativo senza contribuire né geneticamente né, in caso di coppia femminile, con la gestazione.

L'ordinamento italiano affronta questa questione in una condizione di profondo squilibrio: da un lato, la legge n. 19 febbraio 2004, n. 40 vieta in modo assoluto e sanziona penalmente la pratica della surrogazione di maternità, definita dall'art. 12, comma 6, come la realizzazione, l'organizzazione o la pubblicizzazione della gestazione per conto terzi; dall'altro, un numero crescente di cittadini italiani si reca all'estero — in Paesi ove tale pratica è lecita — per formare famiglie il cui riconoscimento giuridico in Italia è sistematicamente negato o reso assai difficoltoso, generando un preoccupante vuoto di tutela per i minori nati da tali pratiche.

Il problema investe simultaneamente il diritto costituzionale — con riferimento agli artt. 2, 3, 30 e 31 della Costituzione nonché all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo — e il diritto internazionale privato, con le norme sul riconoscimento dei provvedimenti stranieri di stato civile e sull'ordine pubblico internazionale. È proprio su quest'ultimo concetto che si è consumato il più aspro dibattito giurisprudenziale degli ultimi anni, culminato in una serie di pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che hanno segnato tappe decisive pur senza risolvere definitivamente la questione.

Il presente contributo si propone di ricostruire il quadro normativo e giurisprudenziale vigente, di individuarne le criticità e di prospettare le soluzioni che appaiono più coerenti con i principi ordinamentali e con il superiore interesse del minore, secondo il canone ormai consolidato desumibile dall'art. 3 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo del 1989, ratificata dall'Italia con legge n. 176 del 1991.

2. Il quadro normativo di riferimento

2.1. La legge n. 40 del 2004 e il divieto assoluto di surrogazione di maternità

La legge n. 40 del 2004, recante norme in materia di procreazione medicalmente assistita, costituisce il principale riferimento normativo interno. Essa consente il ricorso alle tecniche di PMA esclusivamente alle coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, affette da sterilità o infertilità diagnosticata e certificata da un medico. L'accesso alle tecniche eterologhe è consentito — a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 162 del 2014 che ha dichiarato illegittimo il divieto assoluto originariamente previsto — solo in caso di infertilità o sterilità assoluta ed irreversibile.

L'art. 12, comma 6, della medesima legge vieta in termini assoluti la realizzazione, l'organizzazione, la pubblicizzazione e qualsiasi altra forma di agevolazione della gestazione per conto terzi, comminando la pena della reclusione da tre mesi a due anni e la multa da seicentomila a un milione di euro. La norma è applicabile anche ai fatti commessi all'estero da cittadini italiani, ai sensi del principio di territorialità attenuata già previsto dall'art. 6 del codice penale, come confermato dalla Corte di Cassazione che ha ribadito la valenza extraterritoriale del divieto. La legge n. 4 ottobre 2024, n. 169 ha successivamente introdotto il reato di maternità surrogata come reato universale ai sensi dell'art. 604-bis.1 c.p. — seppur la formulazione e l'entrata in vigore della disposizione abbiano suscitato vivace dibattito in ordine alla sua compatibilità con le libertà fondamentali dell'individuo garantite dalla CEDU.

Va peraltro precisato che la legge n. 40 del 2004 disciplina la PMA praticata nel territorio italiano e da coppie con i requisiti soggettivi da essa previsti; essa non dispone espressamente in ordine alla sorte dei rapporti di filiazione costituiti all'estero tra un genitore intenzionale italiano e un minore nato da gestazione per altri in un ordinamento che tale pratica consente e regolamenta. È proprio in questo spazio normativo che si è aperta la questione interpretativa oggi al centro del dibattito.

2.2. Le norme codicistiche sulla filiazione e il diritto internazionale privato

Il codice civile disciplina la filiazione negli artt. 231 e ss., distinguendo tra filiazione nel matrimonio e filiazione fuori dal matrimonio, distinzione ormai priva di conseguenze pratiche a seguito della fondamentale riforma operata dalla legge n. 219 del 2012. La maternità è accertata ai sensi dell'art. 269 c.c., che la individua nella donna che ha partorito il figlio, secondo il principio mater semper certa est, di derivazione romanistica; la paternità è invece presunta quando il figlio sia concepito durante il matrimonio o accertata attraverso il riconoscimento o il giudizio di paternità.

Sul piano del diritto internazionale privato, la legge n. 31 maggio 1995, n. 218 stabilisce all'art. 65 che i provvedimenti stranieri in materia di filiazione sono riconoscibili in Italia purché non contrastino con l'ordine pubblico. L'art. 64 della medesima legge prevede l'automatico riconoscimento delle sentenze straniere che presentino taluni requisiti formali e sostanziali, tra cui l'assenza di contrasto con l'ordine pubblico. È proprio questo concetto — quello di ordine pubblico internazionale — che ha costituito il campo di battaglia della giurisprudenza più recente.

La Corte di Cassazione ha precisato in più occasioni che l'ordine pubblico internazionale, ai fini del riconoscimento dei provvedimenti stranieri di stato civile, non coincide con l'ordine pubblico interno, bensì è costituito dall'insieme dei principi fondamentali dell'ordinamento che, per la loro cogenza, non possono essere derogati nemmeno attraverso il riconoscimento di atti formati all'estero. Il progressivo affinamento di tale concetto ad opera della giurisprudenza ha condotto a risultati non sempre lineari e coerenti.

3. La Corte Costituzionale: dal monito al vincolo per il legislatore

La Corte Costituzionale ha affrontato la questione della genitorialità intenzionale in una serie di pronunce di crescente significato sistematico. Con la sentenza n. 272 del 2017, la Consulta ha per la prima volta affrontato in modo diretto il tema del riconoscimento del rapporto di filiazione tra un minore nato da gestazione per altri all'estero e il genitore intenzionale italiano, ribadendo che il divieto posto dall'art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004 tutela valori di primario rango costituzionale — la dignità umana della gestante e il principio di non commercializzazione del corpo — che legittimano il legislatore a vietare la pratica in modo assoluto.

Con la successiva sentenza n. 33 del 2021, la Corte Costituzionale ha però segnato un passaggio decisivo: rilevando l'insufficienza degli strumenti giuridici disponibili — primo tra tutti l'adozione in casi particolari di cui all'art. 44, comma 1, lett. d) della legge n. 184 del 1983 — a garantire adeguata tutela al minore nato da gestazione per altri e al suo genitore intenzionale, ha rivolto al Parlamento un monito esplicito affinché colmasse il vuoto di tutela attraverso una disciplina legislativa che, nel rispetto del divieto di surrogazione di maternità, garantisse comunque il riconoscimento del rapporto tra il minore e il genitore intenzionale.

Tale monito non ha ancora ricevuto risposta dal legislatore. La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 79 del 2022, ha quindi pronunciato una decisione di inammissibilità con contestuale rinnovo del monito, chiarendo che spetta al Parlamento — e non alla Corte stessa — individuare il punto di equilibrio tra la tutela dei valori costituzionali in gioco, tenendo conto dell'eterogeneità delle situazioni concrete che la realtà presenta. La Consulta ha tuttavia affermato che il superiore interesse del minore esige comunque un sistema di tutela adeguato, che non può essere ridotto alla sola adozione in casi particolari, la quale — per le sue caratteristiche procedurali e per la necessità del consenso del genitore biologico — non garantisce la certezza e la stabilità del rapporto di filiazione che il minore ha diritto di vantare.

4. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione: la soluzione dell'adozione in casi particolari e i suoi limiti

4.1. Il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite

In risposta al descritto quadro di incertezza, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno enunciato un principio di diritto di portata generale: il riconoscimento in Italia di un provvedimento straniero che accerti il rapporto di filiazione tra un minore nato da gestazione per altri e il genitore intenzionale italiano contrasta con l'ordine pubblico internazionale, in quanto il divieto posto dall'art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004 esprime un principio di ordine pubblico che l'ordinamento italiano non può disconoscere nemmeno in presenza di un provvedimento straniero formalmente valido.

Le Sezioni Unite hanno però al contempo chiarito che tale preclusione non può tradursi in un'assoluta mancanza di tutela per il minore, il quale non può essere privato di ogni riconoscimento giuridico del suo legame con il genitore intenzionale per effetto di scelte compiute dagli adulti. Il meccanismo individuato dalle Sezioni Unite per garantire tale tutela pur nel rispetto del divieto di surrogazione è quello dell'adozione in casi particolari ai sensi dell'art. 44, comma 1, lett. d), della legge n. 184 del 1983: il genitore intenzionale può adottare il figlio del partner, con effetti costitutivi del rapporto di filiazione pur in presenza di genitori biologici conosciuti e viventi.

Le Sezioni Unite hanno in tal modo operato un delicato bilanciamento: da un lato, il diniego del riconoscimento automatico del provvedimento straniero tutela i valori costituzionali sottesi al divieto di surrogazione; dall'altro, il ricorso all'adozione in casi particolari garantisce al minore il riconoscimento giuridico del proprio legame con il genitore intenzionale, evitando le conseguenze più gravi che potrebbero derivare dall'assenza totale di tale riconoscimento — tra cui la mancanza di successione, di mantenimento, di nome e di cittadinanza.

4.2. Le criticità del modello adozionale e l'inadeguatezza della tutela

Nonostante l'indubbio valore sistematico del principio enunciato dalle Sezioni Unite, la soluzione dell'adozione in casi particolari non è priva di criticità, delle quali la stessa Corte ha mostrato piena consapevolezza. In primo luogo, l'adozione in casi particolari ex art. 44, comma 1, lett. d), della legge n. 184 del 1983 richiede il consenso del genitore biologico-legale del minore: in mancanza di tale consenso, la procedura non può essere avviata, con il risultato che la tutela del minore rimane rimessa alla volontà del genitore che già vanta il riconoscimento giuridico del proprio status, con evidente disparità di posizioni.

In secondo luogo, l'adozione in casi particolari non produce gli stessi effetti dell'adozione piena: l'adottato non acquisisce legami parentali con la famiglia dell'adottante e non entra a far parte della famiglia di quest'ultimo come avverrebbe nell'adozione legittimante, con conseguenti limitazioni in sede successoria e di parentela. Vi è pertanto uno scarto strutturale tra la situazione del figlio adottato con tale strumento e quella del figlio la cui filiazione sia riconosciuta fin dalla nascita.

In terzo luogo, la procedura adozionale — pur semplificata rispetto all'adozione piena — richiede l'intervento del Tribunale per i minorenni, introduce una fase necessariamente giudiziale e comporta un lasso di tempo durante il quale il minore si trova in una condizione di incertezza giuridica. Tale incertezza può avere conseguenze concrete di rilievo, soprattutto laddove sopravvengano eventi come la separazione dei genitori, il decesso del genitore biologico-legale o l'insorgenza di controversie in ordine all'affidamento e al mantenimento.

La Corte di Cassazione ha d'altra parte riconosciuto che il percorso adozionale, ove positivamente concluso, garantisce al minore uno status giuridicamente riconosciuto e stabile, sufficiente a soddisfare le esigenze di tutela imposte dall'art. 8 CEDU e dai principi costituzionali in materia di filiazione, senza peraltro svuotare di significato il divieto legislativo di surrogazione di maternità.

5. Il piano convenzionale: la Corte europea dei diritti dell'uomo

Il quadro si arricchisce di un'ulteriore dimensione attraverso la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo in materia di art. 8 CEDU — che garantisce il rispetto della vita privata e familiare — e, in misura minore, dell'art. 14 — che vieta le discriminazioni nel godimento dei diritti convenzionali. La Corte di Strasburgo, già nelle pronunce rese nei casi Mennesson e Labassée contro la Francia, ha affermato che il rifiuto di riconoscere il rapporto di filiazione tra il minore nato da gestazione per altri e il genitore intenzionale è suscettibile di violare l'art. 8 CEDU nella sua componente relativa all'identità del minore, che è parte della sua vita privata.

La Grande Camera, nel caso Advisory Opinion del 2019 resa su richiesta della Corte di Cassazione francese, ha precisato che l'art. 8 CEDU impone agli Stati di prevedere un meccanismo che consenta il riconoscimento giuridico del rapporto tra il minore nato da gestazione per altri e il genitore intenzionale, ma non obbliga necessariamente all'iscrizione immediata dei certificati di nascita stranieri, essendo sufficiente, in linea di principio, la possibilità di accedere a una procedura di adozione effettiva e non irragionevolmente complessa. Gli Stati conservano pertanto un margine di apprezzamento nella scelta delle modalità concrete di riconoscimento.

Il dialogo tra la Corte di Cassazione e la Corte EDU è stato particolarmente fecondo nell'elaborazione del concetto di ordine pubblico internazionale rilevante ai fini del riconoscimento dei provvedimenti stranieri di stato civile: la giurisprudenza europea ha contribuito a sgretolare l'idea che il semplice contrasto con una norma interna proibitiva sia sufficiente a giustificare il diniego di riconoscimento, richiedendo invece che il giudice valuti in concreto l'impatto della sua decisione sulla vita del minore e sulla sua identità.

Le conseguenze pratiche di tale approccio sono significative: il giudice italiano che si trova a decidere sulla registrazione di un atto di nascita straniero che riconosce il genitore intenzionale non può limitarsi a constatare la violazione del divieto ex art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, ma deve condurre un bilanciamento concreto tra i valori in gioco, tenendo conto dell'effettiva situazione del minore e delle conseguenze che il diniego di riconoscimento produrrebbe sulla sua vita.

6. Prospettive de iure condendo e questioni aperte

Il quadro sin qui descritto evidenzia con chiarezza l'urgenza di un intervento legislativo che colmi il vuoto di tutela denunciato dalla Corte Costituzionale e che tenga conto delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza di legittimità e dalla Corte di Strasburgo. Tale intervento dovrebbe muoversi su un duplice piano: da un lato, garantire al minore nato da gestazione per altri un riconoscimento giuridico del suo status filiationis che sia certo, stabile e tempestivo; dall'altro, mantenere fermo il divieto di surrogazione di maternità quale espressione di valori di ordine pubblico ritenuti non negoziabili.

Una soluzione prospettata in dottrina è quella della creazione di un istituto specifico — distinto dall'adozione in casi particolari — che consenta il riconoscimento del genitore intenzionale attraverso una procedura semplificata innanzi al Tribunale per i minorenni, fondata sulla verifica del progetto procreativo condiviso e sull'accertamento del superiore interesse del minore, senza che il riconoscimento sia subordinato al consenso del genitore biologico-legale. Tale istituto si distinguerebbe dall'adozione piena per la diversa genesi del rapporto e dall'adozione in casi particolari per i suoi effetti equiparati alla filiazione piena.

Un'altra proposta, di più difficile attuazione nel contesto politico attuale, è quella di consentire la trascrizione dei certificati di nascita stranieri limitatamente al rapporto con il genitore intenzionale, ferme restando le conseguenze sanzionatorie penali per chi abbia realizzato la pratica di surrogazione in violazione della legge italiana. Tale soluzione richiederebbe un'attenta revisione del sistema di diritto internazionale privato e delle norme in materia di stato civile, ed implica la rinuncia — almeno parziale — alla tesi dell'ordine pubblico assoluto.

Qualunque sia la soluzione legislativa adottata, essa dovrà fare i conti con la necessità di garantire coerenza sistematica all'ordinamento, evitando che la tutela del minore venga perseguita attraverso escamotage giurisprudenziali destinati a produrre incertezze applicative e disparità di trattamento tra situazioni analoghe. Il diritto di famiglia non può essere governato dalla sola giurisprudenza: esso richiede norme chiare, stabili e prevedibili, capaci di orientare la condotta dei soggetti coinvolti e di garantire la certezza del diritto che è fondamento dello Stato di diritto.

7. Conclusioni

La questione della genitorialità intenzionale rappresenta uno dei nodi più complessi e attuali del diritto di famiglia italiano. L'ordinamento si trova oggi in una condizione di tensione tra valori costituzionalmente rilevanti: da un lato, la dignità umana della gestante e il principio di non commercializzazione del corpo, espressi nel divieto assoluto di surrogazione di maternità; dall'altro, il superiore interesse del minore a vedere riconosciuto il proprio status di figlio nei confronti di entrambi i genitori che hanno contribuito al suo progetto di vita, e il diritto alla vita familiare garantito dall'art. 8 CEDU.

La giurisprudenza — tanto della Corte Costituzionale quanto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione — ha operato con encomiabile equilibrio nell'individuare soluzioni che, pur nel rispetto del divieto legislativo, garantiscano al minore una tutela adeguata attraverso il meccanismo dell'adozione in casi particolari. Tuttavia, come la stessa Corte ha riconosciuto, tale soluzione è solo parzialmente soddisfacente: essa non garantisce la pienezza degli effetti del riconoscimento del rapporto di filiazione e lascia il minore in una condizione di incertezza giuridica per il tempo necessario al perfezionamento della procedura adozionale.

L'intervento del legislatore è pertanto non soltanto auspicabile ma necessario, e non ulteriormente rinviabile. Il monito della Corte Costituzionale, reiterato in più occasioni, non può restare lettera morta: il Parlamento è chiamato a compiere le scelte di valore che spettano alla politica, individuando il punto di equilibrio tra la tutela del divieto di surrogazione — che esprime valori di civiltà giuridica che l'ordinamento intende preservare — e la garanzia del superiore interesse del minore, che è principio di diritto interno, costituzionale e convenzionale di assoluta preminenza. Ogni ulteriore ritardo si traduce in un pregiudizio concreto per i minori già nati e per le famiglie che vivono quotidianamente nell'incertezza giuridica, e in una palese inadempienza dello Stato italiano rispetto agli obblighi convenzionali che esso stesso ha assunto.

Articolo redatto dall’Avv. Giuseppe Cuomo

Fonti e riferimenti normativi

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