Licenziamento durante la malattia: comporto, diritti e limiti del datore di lavoro

La malattia del lavoratore mette in tensione due esigenze: la protezione della salute e il bisogno dell’impresa di organizzare stabilmente la propria attività. L’assenza per malattia non rende il rapporto intoccabile per qualsiasi ragione, ma neppure consente al datore di interromperlo liberamente. La domanda corretta non è «il lavoratore era malato quando è stato licenziato?», bensì: qual è il motivo effettivo del recesso, quale limite di conservazione del posto si applica, come sono state conteggiate le assenze, quando è stata ricevuta la lettera e quale tutela spetta in base alla data di assunzione.

L’articolo 2110 del codice civile riguarda infortunio, malattia, gravidanza e puerperio. Il primo comma stabilisce che, se la legge non prevede forme equivalenti di previdenza o di assistenza, al lavoratore è dovuta la retribuzione o un’indennità nella misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali, dagli usi o secondo equità. Il secondo comma consente all’imprenditore di recedere a norma dell’articolo 2118 solo dopo che sia decorso il periodo stabilito dalla legge, dagli usi o secondo equità. Il terzo comma dispone che il periodo di assenza è computato nell’anzianità di servizio.

Questo periodo è il comporto. La norma non indica numeri e non nomina il contratto collettivo: nella pratica la durata è fissata dai contratti collettivi, che la modulano per settore, qualifica e talvolta anzianità; in mancanza si ricorre agli usi o all’equità. Non esiste quindi un limite uguale per tutti, e non si può applicare a un lavoratore il numero di giorni letto per un altro contratto. Il primo documento da procurarsi è il contratto collettivo realmente applicato, con il livello di inquadramento.

Il rinvio all’articolo 2118 ha una conseguenza pratica che spesso sfugge. Il superamento del comporto non estingue il rapporto da solo: attribuisce al datore la facoltà di recedere, con il preavviso previsto dal contratto collettivo o, in mancanza, con l’indennità sostitutiva. Se il datore resta inerte a lungo e senza una ragione plausibile, il giudice può valutare se il comportamento sia compatibile con la volontà di avvalersi del recesso: è un apprezzamento di fatto, che non si risolve con una regola fissa di giorni.

Secondo l’orientamento prevalente della Cassazione, il licenziamento per superamento del comporto è una fattispecie speciale, distinta da quella disciplinare e da quella per giustificato motivo oggettivo: il datore non deve dimostrare l’impossibilità di utilizzare il lavoratore altrove né un danno organizzativo, perché il presupposto è il decorso del periodo di tutela. Restano possibili, se ricorrono i loro presupposti reali, un licenziamento per giusta causa o per un motivo oggettivo del tutto estraneo alla malattia, purché non sia un pretesto per colpire le assenze.

Nel comporto secco il limite si riferisce a un’unica malattia ininterrotta. Si ipotizzi, a puro titolo di esempio e senza riferimento a uno specifico contratto, una clausola che fissi in 180 giorni di calendario il limite per un singolo episodio: una malattia continuativa di 181 giorni lo supera, mentre tre episodi separati di 70 giorni ciascuno non lo superano, se non è previsto anche un limite complessivo. Il comporto per sommatoria, detto anche frazionato, aggrega invece più assenze collocate entro un periodo di osservazione.

Molti contratti combinano i due modelli: un limite per ogni evento morboso e un limite complessivo per più eventi in un periodo di riferimento che, in diverse clausole, è mobile e calcolato a ritroso dall’ultimo giorno di assenza. Occorre stabilire se i limiti siano alternativi o cumulativi, quale sia la finestra temporale, se la ricaduta della stessa patologia abbia un trattamento particolare e se il conteggio avvenga in giorni di calendario o lavorativi. Le etichette orientano, ma non sostituiscono il testo della clausola.

Il conteggio richiede un calendario giorno per giorno, con data di inizio e di fine di ogni certificato, prosecuzioni, rientri e ricadute. Per domeniche e festività comprese in un periodo continuativo di malattia l’orientamento giurisprudenziale è nel senso di computarle, salvo diversa previsione collettiva. Vanno esclusi i giorni che il contratto o la legge non ricomprendono nel comporto e quelli riconducibili a un titolo diverso, come le ferie effettivamente godute.

Infortunio e malattia professionale rientrano nell’articolo 2110, ma molti contratti collettivi fissano per essi limiti distinti o più ampi. Gli eventi di natura diversa vanno separati e trattati come la clausola prevede.

Le ferie hanno un rilievo pratico notevole. Secondo l’orientamento della Cassazione, il lavoratore in malattia può chiedere di convertire l’assenza in ferie già maturate per sospendere il decorso del comporto, e il datore non può rifiutare senza ragioni organizzative concrete ed effettive. La richiesta deve essere tempestiva, cioè precedere il superamento del limite, e scritta, così da lasciare traccia. Molti contratti prevedono anche un’aspettativa non retribuita: se la clausola esiste, la domanda va presentata nei termini che essa fissa.

Il lavoratore può chiedere il prospetto dei giorni computati. Secondo l’orientamento della Cassazione, nella lettera non è necessario indicare uno per uno i giorni di assenza, purché il lavoratore possa individuare le assenze considerate; non basta però una formula generica che renda impossibile il controllo.

La qualificazione del recesso parte dalla sua causa concreta. Il licenziamento per superamento del comporto è diverso da quello disciplinare, da quello per giustificato motivo oggettivo e da quello per inidoneità fisica o psichica sopravvenuta, in cui il datore invoca l’impossibilità di svolgere le mansioni e deve dimostrare di avere esplorato soluzioni alternative. Le conseguenze cambiano con la qualificazione, e la lettera vincola il datore al motivo che ha comunicato.

Quando la lettera richiama il comporto, vanno confrontati limite contrattuale, assenze utilizzate, periodo di riferimento e data in cui il limite sarebbe stato raggiunto. Se il licenziamento è stato intimato quando il limite non era ancora maturato, siamo davanti al caso più grave: secondo l’orientamento della Cassazione il recesso viola una norma imperativa ed è nullo, anche se l’errore di calcolo è stato commesso in buona fede.

La malattia può essere anche occasione di un trattamento discriminatorio o ritorsivo, ma servono prove specifiche. Un errore di calcolo non dimostra di per sé una discriminazione, e una coincidenza temporale non dimostra una ritorsione: contano il contesto, i documenti, le comunicazioni anteriori e il trattamento riservato ad altri lavoratori in condizioni comparabili. Il licenziamento discriminatorio è nullo indipendentemente dal motivo formalmente addotto.

L’articolo 3, comma 3-bis, del decreto legislativo n. 216 del 2003 stabilisce che, per garantire la parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata con la legge 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire la piena eguaglianza con gli altri lavoratori. Per i datori pubblici l’attuazione avviene senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

La norma non prevede che le assenze legate alla disabilità siano sempre escluse dal comporto. L’orientamento della Cassazione è però che applicare in modo indifferenziato il comporto previsto per tutti può tradursi in una discriminazione indiretta, perché le persone con disabilità sono più esposte ad assenze per terapie, controlli e riacutizzazioni. Il giudice valuta se il datore abbia considerato la natura delle assenze e se potesse adottare misure compatibili con l’organizzazione.

L’accomodamento può riguardare mansioni, orari, strumenti, postazione o modalità di lavoro; il limite è la proporzionalità rispetto alle dimensioni e alle risorse dell’impresa. Il lavoratore dovrebbe rendere nota per tempo la propria condizione con documentazione pertinente e proporre soluzioni concrete; il datore deve interloquire. Non ogni patologia è una disabilità giuridicamente rilevante, e i dati sanitari vanno limitati a ciò che serve per valutare il rapporto.

L’articolo 2087 del codice civile impone all’imprenditore di adottare, nell’esercizio dell’impresa, le misure che secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro. Vi rientrano le patologie da ambiente o organizzazione nocivi e le condotte che incidono sulla personalità morale, come il mobbing, quando ne sia provata la riconducibilità al lavoro.

La rilevanza sul comporto è concreta. Secondo l’orientamento della Cassazione, le assenze dovute a una malattia causata dalla nocività delle mansioni o dell’ambiente, cioè da un inadempimento degli obblighi di sicurezza, non possono essere computate nel comporto. Il lavoratore deve però allegare in modo specifico i fatti, quali mansioni, condizioni e omissioni, e provare il nesso causale con la malattia: la sola diagnosi, o la coincidenza temporale con il lavoro, non basta.

L’articolo 2 della legge n. 604 del 1966 stabilisce che il datore deve comunicare il licenziamento per iscritto, che la comunicazione deve contenere la specificazione dei motivi e che il licenziamento intimato senza osservare queste regole è inefficace. L’obbligo della forma scritta si applica anche ai dirigenti. Un recesso comunicato a voce o senza motivazione va esaminato prima di tutto sotto questo profilo.

Nel licenziamento per comporto la lettera deve far comprendere che il recesso si fonda sul limite raggiunto e consentire di individuare il periodo considerato. Dopo l’impugnazione il datore non può sostituire il motivo comunicato con uno diverso. Il lavoratore deve conservare la lettera originale con la busta o la prova della data di ricezione, le buste paga, i certificati o gli attestati di malattia, il contratto collettivo integrale e le richieste di ferie o aspettativa con le relative risposte.

L’articolo 6 della legge n. 604 del 1966 prevede che il licenziamento debba essere impugnato, a pena di decadenza, entro sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione scritta o dalla comunicazione scritta dei motivi, se non contestuale, con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore, anche attraverso l’intervento dell’organizzazione sindacale. Il termine decorre dalla ricezione, non dalla data riportata in calce alla lettera, e vale anche per i dirigenti.

La stessa norma dispone che l’impugnazione sia inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di centottanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro oppure dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato. Se questi sono rifiutati, o non si raggiunge l’accordo necessario per svolgerli, il ricorso va depositato a pena di decadenza entro sessanta giorni dal rifiuto o dal mancato accordo. Per avere prova certa di invio e ricezione conviene la posta elettronica certificata o la raccomandata con ricevuta.

L’impugnazione non produce di per sé la reintegrazione. Va poi distinta la decadenza dalla prescrizione dei crediti: la retribuzione, che si paga periodicamente, si prescrive in cinque anni ai sensi dell’articolo 2948, numero 4, del codice civile, ma la decorrenza dipende dal regime del rapporto e va verificata caso per caso. Ciò non sana la decadenza dall’impugnazione, molto più breve.

Le tutele dipendono dalla data di assunzione e dalla dimensione del datore. Per i lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015, nelle imprese che superano le soglie dell’articolo 18, comma 8, dello Statuto dei lavoratori (legge n. 300 del 1970: più di quindici dipendenti per unità produttiva o nello stesso comune, più di cinque per le imprese agricole, oppure più di sessanta in totale), il comma 7 richiama espressamente il licenziamento intimato in violazione dell’articolo 2110, secondo comma, del codice civile e applica il quarto comma: annullamento, reintegrazione e indennità risarcitoria non superiore a dodici mensilità. Lo stesso comma 7 vale per il difetto di giustificazione di un licenziamento per inidoneità fisica o psichica.

Per i lavoratori assunti a tempo indeterminato dal 7 marzo 2015 l’articolo 1 del decreto legislativo n. 23 del 2015 sottopone il licenziamento illegittimo a quel decreto. L’articolo 2 prevede, per il licenziamento discriminatorio, per gli altri casi di nullità, per il licenziamento orale e per quello privo di giustificazione per inidoneità connessa a disabilità, la reintegrazione e un’indennità commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il trattamento di fine rapporto dal licenziamento alla reintegrazione, non inferiore a cinque mensilità; il lavoratore può optare entro trenta giorni per quindici mensilità. Nel 2024 la Corte costituzionale ha eliminato dall’articolo 2 l’avverbio «espressamente», ampliando le nullità.

Il decreto legislativo n. 23 del 2015 non richiama espressamente l’articolo 2110. L’orientamento più recente della Cassazione qualifica nullo, per violazione di norma imperativa, il licenziamento intimato prima del superamento del comporto, con la tutela piena dell’articolo 2. Il punto è in evoluzione e la tutela va controllata sul caso; per i datori sotto soglia valgono regimi diversi.

Se il limite è stato superato correttamente, la malattia non impedisce il licenziamento e restano dovuti preavviso o indennità sostitutiva, trattamento di fine rapporto e altre spettanze. Il risarcimento di danni ulteriori richiede prova specifica, e nessuna valutazione seria promette un risultato prima di avere esaminato i documenti.

L’ordine di lavoro è questo: contratto individuale e inquadramento; contratto collettivo applicato; tipo di comporto e periodo di riferimento; calendario delle assenze con inizio, fine e rientri; classificazione di ogni giornata come malattia, infortunio, ferie, permesso o altro titolo; totale e confronto con il limite; data in cui il limite sarebbe stato raggiunto e data del licenziamento; lettura della lettera; data di ricezione e scadenze. Solo dopo si valutano disabilità, nocività del lavoro e discriminazione.

Per il lavoratore ancora in forza e prossimo al limite, i passi pratici sono: chiedere per iscritto il prospetto delle assenze, valutare ferie o aspettativa, segnalare per tempo l’eventuale disabilità o la causa lavorativa con documenti pertinenti e non rinviare le richieste a dopo il superamento. Per chi è già stato licenziato, la priorità è la data di ricezione, seguita dall’impugnazione scritta con prova di invio e dal controllo dei termini successivi. I dati sanitari vanno prodotti solo nella misura necessaria.

Il licenziamento durante la malattia non si giudica dalla sola collocazione temporale. Occorre verificare l’articolo 2110, il contratto collettivo, il modello di comporto, il conteggio, la possibile sospensione per ferie o aspettativa, il motivo effettivo del recesso, il rilievo della disabilità o della causa lavorativa, la forma della lettera e i termini di impugnazione. La malattia non offre un’immunità assoluta, ma non autorizza un licenziamento privo dei presupposti richiesti.

Il lavoratore deve controllare il proprio caso prima del superamento del limite, quando le alternative sono ancora aperte; il datore deve documentare il calcolo.